20 de outubro de 2016

STF decide que ICMS pago a mais por empresas deve ser devolvido

Por maioria de sete votos, ministros seguiram entendimento da PGR, de forma favorável ao contribuinte

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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira, 19 de outubro, que os valores pagos a mais pelo contribuinte em regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devem ser devolvidos. O posicionamento segue entendimento da Procuradoria-Geral da República (PGR), no sentido de que a restituição é um direito do contribuinte de não ser tributado em valor superior ao que efetivamente é devido.

No regime de substituição tributária “para frente”, o tributo é recolhido no início da cadeia produtiva (no fabricante), calculado com base em preço pré-fixado pelo fisco, antecipando-se ao momento da venda, realizada no fim da cadeia, pela rede varejista. O objetivo do sistema é simplificar os procedimentos de arrecadação e a fiscalização. No entanto, muitas vezes, a saída da mercadoria se dá em preço inferior ao que foi estimado pelo fisco no início da cadeia, acarretando em cobrança maior de imposto.

Para o vice-procurador-geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, – que sustentou na sessão que deu início ao julgamento da questão – a restituição, em caso de cobrança maior, está prevista no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional (EC) nº 3/1993. Segundo ele, ao prever a restituição do imposto “quando o fato presumido não ocorrer”, o dispositivo também se refere à hipótese de a base de cálculo presumida para o cálculo do ICMS ser diferente da base real de valor de venda do produto ao consumidor final.

“A EC nº 3, de 1993, incluiu o parágrafo 7º ao artigo 150 da Constituição Federal entre as limitações constitucionais ao poder de tributar (Estatuto do Contribuinte), justamente porque consubstancia um direito e uma garantia do contribuinte de não ser tributado além do que devido pelo modelo tradicional de tributação”, destacou o vice-PGR na sustentação. Em parecer, a PGR argumentou que a padronização pretendida pelo instrumento do regime de substituição tributária não pode se distanciar muito da realidade, “de modo a criar distorções”, e que a praticidade almejada “somente se sustenta enquanto não violados direitos e garantias dos contribuintes”.

A decisão foi tomada no Recurso Especial (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, e implicou em mudança na jurisprudência do STF. Por sete votos a três, prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, pelo provimento do recurso. Os ministros fixaram a tese de que “é devida restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária ‘para frente’, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. A medida será aplicada a todos os processos que estejam em tramitação na Justiça. Existem pelo menos 1,5 mil processos suspensos na origem que aguardavam resultado deste julgamento.

No RE 593849, a empresa Parati Petróleo, que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes, recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG). A Justiça mineira não havia acolhido seu pedido de ver reconhecidos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição. No julgamento, ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

ADIs

Juntamente com o recurso, os ministros julgaram duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2675 e nº 2777, que tratavam da mesma matéria. Por maioria, as ADIs foram consideradas improcedentes, de maneira a considerar constitucionais as leis dos estados de Pernambuco e São Paulo, que admitem a possibilidade de restituição do ICMS pago a mais.

Fonte: Ministério Público Federal